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“抵觸申請”的構(gòu)成要件
發(fā)布時間 : 2021-07-27 19:02:58
依照專利法的規(guī)定，抵觸申請應(yīng)符合這樣兩個要件：第一，在某項專利申請之前由他人向?qū)＠痔岢鲞^;第二，記載在某項專利申請申請日之后公布的專利申請文件中。即在先申請與在后公開這兩個要件缺一不可。
排除抵觸申請的存在，是授予發(fā)明與實用新型專利的新穎性條件的內(nèi)依照專利法的規(guī)定，抵觸申請應(yīng)符合這樣兩個要件：第一，在某項專利申請之前由他人向?qū)＠痔岢鲞^;第二，記載在某項專利申請申請日之后公布的專利申請文件中。即“在先申請”與“在后公開”這兩個要件缺一不可。
排除抵觸申請的存在，是授予發(fā)明與實用新型專利的新穎性條件的內(nèi)在要求之一，該項要求的目的是避免不同主體就相同的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請后，重復(fù)授予專利權(quán)，從而使獲權(quán)專利不具有唯一性。該項要求還體現(xiàn)了我國專利制度的先申請原則，保證專利授予最先申請的人。
在現(xiàn)實中，有些發(fā)明人在提出專利申請后，在申請審查階段，出于多方面的考慮，可能要求撤回其專利申請，法律允許申請人在被授予專利權(quán)之前隨時撤回其專利申請。專利申請的撤回，可以采取作為的方式和不作為的方式。當申請人以書面形式向?qū)＠痔岢雎暶鳎鲃右蟪坊貙＠暾垥r，撤回行為的發(fā)生，必然使專利局的審查程序終止，從而也不會產(chǎn)生授權(quán)并公開其發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的結(jié)果。
申請在公開前撤回，被視為該項申請自始不存在，如果在后申請存在，該在后申請成為唯一申請，在符合其他條件的情況下，就可以獲得專利權(quán)。這說明，在先申請在其公開前撤回的，不構(gòu)成對在后申請的抵觸，缺少“在后公開”這一要件，抵觸申請不能形成，因而，不致使在后申請的新穎性喪失。
申請人以不作為的方式撤回申請的，發(fā)生在發(fā)明專利的審查程序中。發(fā)明專利申請的審批，實行的是經(jīng)初步審查合格后，由專利局將其申請自行公布，又稱為早期公開，之后應(yīng)申請人的請求進行實質(zhì)審查，如自申請日起3年內(nèi)，發(fā)明專利申請人無正當理由逾期不請求實質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。以不作為的方式撤回專利申請，也是申請人的合法的選擇，在實際生活中也有一定普遍性。但此時，該項申請已經(jīng)公開，對于發(fā)生在公開之前的后項申請，按現(xiàn)行專利法的規(guī)定，在先申請即已構(gòu)成對在后申請的抵觸，因為抵觸申請的兩個必備要件均已具備，在后申請因此喪失新穎性，不能獲得專利權(quán)。于是，兩個申請人，由于不同的原因，都沒有獲得專利權(quán)。筆者認為，目前的規(guī)定，不盡合理，有值得探討之處。
發(fā)明專利與實用新型專利審批程序是不同的，發(fā)明專利申請的公開先于授權(quán)，而實用新型則是申請公開與授予專利權(quán)是同步的。所以，對實用新型來講，以“在先申請”和“在后公開”作為抵觸申請的構(gòu)成要件，是合理的，起到避免重復(fù)授權(quán)的目的。而對于發(fā)明專利來講，即使申請公開，但尚未授權(quán)，在此階段撤回了在先的申請，此時，申請公開前存在的在后申請，已成為唯一申請，在符合其他條件的情況下，獲得專利授權(quán)也是唯一的。但按現(xiàn)行法律的規(guī)定，卻因為抵觸申請的形成不能獲權(quán)，這對于在后的申請人，是不公平、不合理的。排除抵觸申請的存在，是為保證授權(quán)專利的獨占性，但當重復(fù)授權(quán)的前提已不存在時，仍以抵觸來論之，其結(jié)果與設(shè)立抵觸申請的立法本意是相悖的。
所以，筆者認為對不同類型的專利權(quán)，應(yīng)根據(jù)專利申請審批程序的特點，準確界定抵觸申請的構(gòu)成要件，即可以起到避免重復(fù)授權(quán)的目的，又不致使發(fā)明人請求專利保護的要求無端落空，這在將來立法修改時，應(yīng)進一步完善之。
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